北京市公司律师

[摘　要]：企业集团的组建问题是一个企业集团的公司化构建的问题。企业集团的公司化构建意味着：在法律观念上，应认识到企业集团是一个矛盾的集合，它是已经形成支配与从属关系的独立企业之间的联合体；在企业集团的构建上，应注重运用资本参与机制，并通过企业购并作为其实现手段；在企业集团的立法问题上，应立足于企业集团内部成员企业之间的关系，建立起一种关联企业法的调整模式。　　[关键词]：企业集团，母子公司，关联企业　　一、企业集团公司化的意义解说　　在我国，企业集团的组建问题本质上是一个企业集团的公司化构建的问题。我国企业的公司化改造在一开始就面临着两大任务：一是对现行企业，主要是国有企业，实行公司化改造；二是在企业公司化改造的基础上实行公司的集团化发展。企业公司化改造的意义在于转变国有企业的经营机制，建立起产权关系明晰，依法自主经营，管理组织科学，具有独立法人人格的现代企业制度。直言之，就是要塑造独立人格化的单体企业。只有每一个单体企业具有了独立的人格，才能使我国的国有企业摆脱国家行政的羁绊，不再隶属于国家这个大工厂。然而，这仅仅是建立现代企业制度的目标之一，而且是一种基础性的步骤。建立现代企业制度的根本性目标是要建立起具有市场竞争力的企业，这也是发展社会化大生产和适应规模经济要求的必然趋势。只有集团化的公司才能利用其经济上、技术上的优势在市场上，尤其是在国际市场上进行强有力的竞争。所以，建立现代企业制度的第二个任务就是实现公司的集团化改造（这两大任务并非截然分开，在大多数情况下是交织在一起或同步进行的。所谓两大任务只是从机制建设上而言）。　　公司的集团化发展其实又表现为企业集团的公司化构建。这并不仅仅是概念的简单转换。企业集团的公司化构建意味着：其一，在法律观念上应认识到企业集团是一个矛盾的集合，它是已经形成支配与从属关系的独立企业之间的联合体；在企业集团的构建上应注重运用资本参与机制，并通过企业购并行为作为其实现手段；在企业集团的立法上应立足于企业集团内部各成员企业之间的关系，建立起关联企业法的调整模式。　　二、企业集团公司化的法律观念　　企业集团是一种具有独立法人人格的企业之间的联合体。企业集团中的成员必须具有独立的法律人格，这是构成企业集团的一个不可或缺的前提条件，失去了这个前提条件，就不可能形成企业集团。　　在传统的企业法意义上，企业表现为单体性，它是一个具有独立法律地位的实在体。以典型的企业形态-公司为例来说，它具有权利能力和行为能力，它能够以自己的名义从事商事活动。公司作为一个法人具有自己的意思机关并有能力对自己的行为负责。而企业集团则是一种由单体企业联合起来的企业群体。在法律上，企业集团是由法律上各自独立的成员企业所构成的。　　基于这一前提，企业集团没有一个统一的意思机关。由于企业集团本身不是法人，没有独立的法人人格，所以　　能形成一个享有权利能力和行为能力的法律实在体。因而也就不可能存在一个统一的意思机关。至于企业集团中存在的统一管理关系，他的意思来自于企业集团中的控制企业，它仍属于某一单体企业的决策范围，而不是基于企业集团共同决策形成的统一意志。　　企业集团的财产也不表现为企业集团作为一个整体而享有财产权。尽管可能存在着企业集团财务管理。企业集团的财产表现为各成员企业各自的独立财产，尽管这种所谓的独立的财产存在着事实上的关联性和被支配性-由控制企业控制和支配。　　企业集团中各成员企业虽然在法律上保持着各自的独立性，但其经济地位已经发生了倾斜，企业集团内部各成员公司之间在事实上形成了不平等的支配与从属的关系，并引发出了一系列法律问题。正因为如此，我们才对企业集团中的成员公司的独立法人地位予以特别地强调，它是我们研究企业集团的起点和前提。因此，无论一个企业的规模有多大，只要它是一个独立的法人（如一个企业拥有若干个分支机构），而非若干独立企业之联合，它仍然只是一个单体企业，并不发生与现实法制的冲突问题 [2].　　另一方面，还应该认识到企业集团是一种企业之间的联合体，它是一种具有多元化和多层次机构的企业联合体。既然企业集团的成员企业是在法律上独立的企业，那么，如何才能形成企业集团这样的企业群体呢？究其原因，这种企业群体的形成必定基于某种联合纽带。在企业集团公司这个意义上讲，企业集团成员之间的关系主要是通过资产联系纽带而联结起来的。资产联系纽带主要体现为通过资本参与从而在企业之间形成控股、参股关系。　　习惯上，人们将这种联合现象从组织结构上概括为四个层次：核心层、紧密层、半紧密层和松散层 .但我们认为，虽然形成企业集团的目的和动机是多种多样的和十分复杂的（一般说来，它是适应市场经济和社会化大生产的需要而进行的联合。其具体的经济目的和动机可能是基于垄断市场的考虑；也可能是基于避免风险、降低成本、寻求合作、逃避税务等方面的考虑；还可能是出于加强竞争能力的考虑）。然而，从法律的角度来看，其目的和动机则只有一个，即一个企业通过一定的手段以达到支配和控制另一企业的经营管理的效果。因而，从严格的法律意义上讲，上述四层结构关系可以浓缩成两层结构关系，即控制与被控制的关系。相应地，企业集团由控制企业和从属企业构成。所谓控制企业是指能够直接或间接地对他企业施加决定性影响的企业，相应地，他企业即为从属企业。　　当一企业占有他企业一定的股份资本时，二者之间就有可能形成控制与从属的关系，在大多数情况下，这种股份资本参与表现为多数股份资本的参与，即一企业拥有他企业多数股份资本时，该企业就可看作是控制企业，他企业则可看作是从属企业。典型者表现为母子公司型（Parent/subsidiary companies），其中，母公司又称为控股公司（holding company）。“在商业意义上，如果一公司享有任命另一公司多数董事会成员而控制了该公司的董事会时，那么，该公司就被认为是另一公司的控股公司，而另一公司则被认为是该公司的子公司。” 对子公司董事会的控制几乎总是与控股公司所掌握的子公司的股份表决权分不开的，而表决权的多寡又取决于控股公司所持子公司股份的多少。但是，控制公司地位的取得并不一定非得占有他公司的绝对多数股份（如50%）。在许多情况下，在持股比较分散的公司中，一公司或许只需占有他公司相当比例的股份（如25%），即可达到控制的目的。由此可见，控股公司毋须掌握子公司的全部股份也能达到控制子公司的目的。在实践中，由于控股公司对子公司的控制表现为对子公司多数表决权股份的控制，所以，又将之称为多数股东（majority shareholder）。在子公司中，除了控股公司这个多数股东外，还可能有其他股东存在，但这些股东总是处于少数地位，因而称之为少数股东（minority shareholders）。这里有三种特殊情况：其一，如果一公司持有另一公司全部股份，那么，该他公司就是该控股公司的全资性子公司（wholly-owned subsidiary company）。其二，当A公司成为B公司的控股公司后，B公司又成为C公司的控股公司时，C公司则是A公司的孙公司，而A公司亦自动成为C公司的控股公司。这种控股公司可成为高级控股公司（superior holding company）。这是一种间接控股的情形，其对孙公司所施加的影响是间接的，尽管A公司并没有直接对C公司进行控股。其三，如果相互参股企业中的每一企业都占有对方公司的多数股份而对对方相互施加直接或间接的决定性影响时，那么，这两个公司就有可能同时被看作是控制公司和从属公司。　　三、企业集团公司化的构建方式　　企业集团的公司化构建在本质上是一种企业集团的资本化构造问题，即是说，企业集团的形成主要是通过资本参与的方式并通过企业购并这一手段来完成的。通观当今世界，各国的企业集团主要就是依靠资本参与这种外部扩展的方式形成的。这种方式主要依赖于资本市场的完善发展。在我国，随着现代企业制度的建立和不断完善，资本市场也在形成和发展过程之中。国有企业的股份制改造，可以说，其本身就是一个国有企业的资本化运动和变化的过程。国有企业的资本化使得国有企业有可能作为一种资本在市场上进行流通和重组。这样，不仅可以实现资源的优化配置，而且可以实现企业的规模经营的效果。近年来，我国的资本市场虽未完全形成和完善，但产权交易已呈现出良好的势头。尤其是兼并与收购、产权转让与交易已开始成为中国资本市场趋于成熟的新生点 [3].它揭示出这样一条清晰的轨迹：在资本市场的运行结构中不断产生着产权（股权）转让的内在需求和企业兼并收购的强烈冲动有力地推动了中国企业集团的发展和趋于成熟。　　企业集团通过资本参与的方式而形成主要是由企业的资本性这一根本性特征决定的。资本的规律决定了企业必须追求最大的利润。实现资本利润的最大化，其方式无非有两种：一是通过在一个企业中的资本投入所取得的内部增长（internal growth）；二是通过企业购并形式所取得的外部扩展（external growth）。相比较而言，虽然二者各有优劣，但外部扩展则较为迅速、更容易达到规模经营的目的。由于资本是可以在市场上流通的，这无疑为通过外部扩展的方式实现资本利润的最大化提供了极大的方便和可行性。纵观企业的发展历史，经验表明，当若干独立的商事企业形成企业体系或企业集团时，一种更大的经济联合体就产生了。这种联合体的产生是当今世界所有工业化国家企业集中的最为典型的表现。从更为深远的经济意义上来看，这种企业集中带来了极大的技术进步和经济增长，它有利于促进生产的合理化安排和达到最理想的商业规模，从而维持其在市场上的优势。“大量生产和大量分配的结合使得制造者有机会通过有效地